Posições do tribunais sobre as principais teses tributárias
· NÃO INCIDEM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL INDENIZADAS
· NÃO INCIDEM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS
· NÃO INCIDEM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
· NÃO INCIDEM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O VALOR PAGO PELA EMPRESA AO EMPREGADO NOS 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA
· NÃO INCIDE A MULTA DE 10% SOBRE O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) COBRADA DE EMPRESAS QUE DEMITEM FUNCIONÁRIO SEM JUSTA CAUSA
DAS CONTRIBUIÇÕES
As contribuições sociais têm como fim o financiamento da seguridade social, que é definida no artigo 194 da Constituição Federal:
“conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
A Seguridade Social tem por finalidade a proteção do trabalhador e seus dependentes, bem como a assistência aos necessitados e a saúde social, sendo o financiamento custeado mediante a contribuição de toda a sociedade, trabalhador, empregador, empresa etc., de acordo com o poder econômico de cada cidadão.
Salvo os sistemas de Regime Próprio, previdência e seguridade de Estados e Municípios, as contribuições são administradas pela União. Por ser uma contribuição, sua destinação é vinculada aos sistemas sociais e não participa da divisão de impostos como o Fundo de participação dos Estados e dos Municípios.
Exatamente por não ter obrigatoriedade de repartição, a maior parte da receita Federal é oriunda de contribuições sociais, o que gera a ânsia arrecadatória do Governo Federal em relação às contribuições, muito embora boa parte delas não sigam diretamente para ações sociais, já que existe a DRU (desvinculação das receitas da União) qual permite destinação diversa de 20% destas receitas.
Seguem os gráficos demonstrativos do aumento das contribuições sociais:
Uma das fontes de financiamento da seguridade social, ou seja, das contribuições, é a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. (Redação da Constituição Federal, artigo 195, I, a).
Como o Governo Federal “prefere” arrecadar com contribuições sociais para que não haja a repartição de receitas, a folha de pagamento salarial sofre maior incidência de tributação independente do lucro das empresas, ocasionando uma maior carga tributária para aquelas com maior grau de utilização de mão de obra, desconsiderando se houve ou não lucro.
Tal situação, de uma tributação incidente independente da capacidade contributiva, exige uma administração empresarial profissional e de excelência, com foco na boa gestão jurídico-tributária para que o ônus do empregador seja adequado e incidente somente nas parcelas expressas da Lei, devendo ser pago apenas aquilo que é socialmente devido.
PARCELAS INDENIZADAS
Como a fundamentação jurídica para a cobrança das contribuições é o rendimento do trabalho, em eventual pagamento indenizatório pago ao trabalhador não há a incidência do tributo.
Assim, sobre as férias e terço constitucional indenizados não há incidência.
Tal entendimento decorre da própria Lei 8.212/91, artigo 28 § 9º.
TERÇO DE FÉRIAS GOZADAS
O terço de férias tem previsão na Constituição e não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador.
Neste ponto já há julgamento pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo, devendo ser seguido por todas as instâncias inferiores.
Ressalto que o incidente do Recurso Repetitivo difere da Súmula Vinculante por não atingir à Administração Pública, ou seja, serve apenas para reconhecimento judiciário.
Tema 479, tese firmada: a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
Obs.: A tese está sobrestada aguardando decisão do STF sobre o tema.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Mesmo raciocínio das verbas anteriores:
STJ Tema 478, tese firmada: não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
Obs.: A tese está sobrestada aguardando decisão do STF sobre o tema.
15 DIAS ANTES DO AUXÍLIO-DOENÇA
Mesmo raciocínio das verbas anteriores:
STJ Tema 738, tese firmada: sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Obs.: A tese está sobrestada aguardando decisão do STF sobre o tema.
10% SOBRE O FGTS EM CASO DE DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA
Com a demissão sem justa causa há o pagamento de 40% sobre a verba de FGTS decorrente da proteção legal à despedida arbitrária.
Juntamente com os 40% há a multa de 10% decorrente da Lei Complementar 110/2001, que tem como fim a recomposição das contas vinculadas ao FGTS atingidas por expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I, um rombo de 42 Bilhões.
Este “débito” já foi integralizado desde 2007, existindo inclusive afirmação da própria Caixa Econômica Federal que os recursos estão sendo destinados ao Tesouro Nacional.
A cobrança chegou a ser extinta em 2013 pelo Congresso Nacional, mas a Presidente Dilma Rousseff veto com mensagem de veto declarando que os recursos eram destinados ao programa Minha Casa Minha Vida, ou seja, declarando que o propósito da cobrança não mais existe e que destina os valores para fins diversos do que foi criado.
A matéria está no STF aguardando decisão da inconstitucionalidade da cobrança.
Provavelmente será julgada procedente, ou seja, declarada a inconstitucionalidade com o consequente dever de devolução dos valores.
DA FORMA DE DEVOLUÇÃO
A devolução dos valores de forma segura depende de processo judicial na Justiça Federal, ou compensação imediata com tributos de mesma natureza.
Com o ganho da causa os valores podem ser compensados ou recebidos em dinheiro.
Os valores serão atualizados e devolvidos com juros. Por tratar-se de verba tributária, a correção dos valores terá por base a SELIC (qual já inclui juros e atualização).
Para aqueles valores superiores à 60 salários mínimos, atualmente R$ 52.800,00, o recebimento é por precatório. Os precatórios federais são pagos no ano seguinte ao da apresentação, desde que apresentados até 02 de julho.
Os precatórios federais são pagos sem atraso e constituem títulos de crédito com possiblidade de transferência no mercado.
Caso o valor seja menor do que 60 salários mínimos o pagamento será por RPV (Requisição de Pequeno Valor) que são pagos até 02 meses após o requerimento.
TESES VENCIDAS E/ou INDEFINIDAS
O Superior tribunal de Justiça – STJ entendeu que as férias gozadas, adicional noturno, horas extras, adicional de insalubridade e periculosidade constituem verbas remuneratórias e, portanto, sobre estas verbas incide contribuição social.
Apesar da decisão no STJ, a matéria aguarda definição no Supremo Tribunal Federal – STF, sendo difícil a modificação do conceito destas verbas como remuneratórias, já que decorrem diretamente do trabalho, sendo mínima a possibilidade de mudança, diferente das outras parcelas quais a Justiça já proferiu seu entendimento dando como não incidentes e passíveis de devolução.
CONCLUSÃO
Algumas matérias estão aguardando definição do Supremo Tribunal, algumas devem manter decisão do STJ e considerar indevidos os pagamentos. Tal situação orienta o ingresso imediato em juízo requerendo as verbas em questão, já que existe um prazo prescricional para requerer a devolução dos valores pagos indevidamente.
